28/ISR. Retención del ISR por la enajenación de acciones bursátiles
El artículo 60, primer párrafo de la Ley del ISR establece que los intermediarios financieros que intervengan en la enajenación de acciones realizadas a través de la Bolsa Mexicana de Valores, deberán efectuar la retención aplicando la tasa de 5% sobre el ingreso obtenido en dicha enajenación, sin deducción alguna. Asimismo, señala que no se efectuará la retención a que se refiere dicho párrafo, entre otros, en los casos en los que no se deba pagar el ISR conforme a la fracción XXVI del artículo 109 de la Ley del ISR.
Para las autoridades fiscales, es claro que la finalidad de la exención prevista en el artículo 109, fracción XXVI de la Ley del ISR desde su inclusión en dicha Ley (artículo 46, fracción XV vigente de 1979 a 1980; artículo 77, fracción XVI vigente de 1981 a 2001), fue beneficiar al gran público inversionista, no a los accionistas distintos de éste.
Dicha postura ha sido compartida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre otras, en la tesis 1a. XII/2009, en la cual afirmó que la exención mencionada “…persigue una finalidad objetiva y válida desde el punto de vista constitucional…”: “…promover la diversificación de la propiedad empresarial en el país, en beneficio, principalmente, de pequeños y medianos ahorradores…”.
Incluso el Congreso de la Unión, en la reforma de 2007 al artículo 109, fracción XXVI de la Ley del ISR, restringió la exención otorgada al gran público inversionista, para que sólo sea aplicable a los accionistas que, formando parte de éste, tampoco enajenen el control ni el 10% o más de las acciones de la emisora, de cualquier manera.
Por otra parte, la regla I.3.10.1. permite que los intermediarios financieros efectúen la retención a que se refiere el artículo 60 de la Ley del ISR, entre otros, a partir de la operación en que se enajene el 10% de las acciones de la emisora. Y señala que los intermediarios financieros no serán responsables solidarios en su carácter de retenedores, cuando no cuenten con la información necesaria para determinar si las personas físicas que enajenan las acciones están obligadas al pago del ISR.
Para las autoridades fiscales, resulta evidente que los intermediarios financieros sí cuentan con la información necesaria, cuando conocen o tienen razón para conocer que las personas físicas que enajenan las acciones sí están obligadas al pago del ISR, como es el caso de la existencia de información pública o hechos notorios.
En consecuencia, se considera que realizan una práctica fiscal indebida los intermediarios financieros que no efectúen la retención a que se refiere el artículo 60 de la Ley del ISR, cuando conozcan, por la existencia de información pública, que las personas físicas que enajenan las acciones sí están obligadas al pago del ISR.
Un caso en que los intermediarios financieros conocen, por la existencia de información pública, que las personas físicas que enajenan las acciones sí están obligadas al pago del ISR y, por tanto, deben efectuar la retención a que se refiere el artículo 60 de la Ley del ISR, es la transmisión de propiedad de las acciones de Grupo Modelo, S.A.B. de C.V., con motivo de la Reestructura Societaria y la Oferta Pública de Adquisición Forzosa dadas a conocer mediante folletos informativos el 5 de julio de 2012 y el 2 de mayo de 2013, respectivamente.
De acuerdo con la información pública más reciente, aproximadamente el 33% de las acciones representativas del capital social de Grupo Modelo, S.A.B. de C.V., se encuentra en el supuesto descrito.
Las personas físicas cuyos ingresos hubiesen sido objeto de retención por parte de los intermediarios financieros y consideren que las cantidades fueron retenidas indebidamente o que la retención no procedía conforme a las leyes fiscales, en su caso, conservan su derecho a solicitarlas en devolución conforme a las disposiciones fiscales.
Finalmente, la realización de la práctica fiscal indebida a que se refiere este criterio, podría implicar que los intermediarios financieros no actúen conforme a los sanos usos y prácticas bursátiles en la celebración de operaciones, lo que a su vez podría ser sancionado en los términos de las disposiciones financieras.
Este criterio también es aplicable a los intermediarios financieros y los demás enajenantes a que se refieren las reglas I.3.5.7. y I.3.10.1.
